来源：曹远战 作者：曹远战
发布时间：2016-03-17
前不久，沪市上市公司A公司发布重大诉讼公告，引起广泛关注，笔者研读发现该诉讼案有两个法律问题值得关注。
因纳税调整而起的民事诉讼
公告称，A公司与B公司合资成立的C公司向税务机关自行申报特别纳税调整应纳税所得额，并实际补缴了企业所得税及支付税款利息，说明B公司承认自己利用关联交易转让定价对C公司转移利润的事实。A公司已向某省高级人民法院提交民事起诉状，起诉B公司及其实际控制人韩国某会社，利用其对C公司的控股地位，通过转让定价达到转移利润的目的，损害了C公司的利益，应依法向C公司返还利润并承担赔偿责任。法院已经受理此案。
仔细研读相关资料，笔者厘清了案件的来龙去脉。2003年8月，A公司（注册地在某省E市）与B公司（注册地在上海市）共同出资成立C公司（注册地在E市），持股比例分别为40%和60%。韩国某会社作为B公司的母公司，成为C公司的实际控制人。2014年11月14日，C公司与E市国税局达成一份《协商内容记录》。按照该协议，C公司于2014年11月底向E市国税局自行申报其2011年特别纳税调整应税所得额1.23亿元，补缴相应的企业所得税近3100万元及利息512.25万元；2015年3月底，向E市国税局自行申报其2006年、2007年特别纳税调整应税所得额2.25亿元，补缴相应的企业所得税近2700万元。
得知此消息后不久，A公司将B公司和韩国某会社一并告上了法庭。
有关退税处理可能面临问题
A公司公告信息显示，C公司自行进行了转让定价特别纳税调整。笔者注意到一个问题，即在现行法律规定下，C公司做了特别纳税调整补缴税款后，其关联交易方B公司可能面临相应退税处理无据可依的问题。
按照有关规定，特别纳税调整，指税务机关出于反避税目的而对纳税人特定纳税事项所作的税务调整，包括针对纳税人转让定价、资本弱化、避税港避税及其他避税情况所进行的税务调整。其产生的根本原因是企业关联关系及关联交易的存在，调整启动方式是税务机关通过规定的磋商程序，最终由纳税人自行直接调整其应纳税收入或应纳税所得额并据以缴纳企业所得税税款。调整依据是《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕2号）。
根据规定，特别纳税调整案的启动及结案均需报国家税务总局审核。原因是，境内外企业间的纳税调整会涉及国际税收问题，境内企业间的纳税调整会涉及财政收入跨地区转移问题。前种调整可能造成的双重征税，一般通过国际通行的“抵免”办法消除；后种调整可能造成的双重征税，一般通过“允许另一方做相应调整（退税）”的方式消除。
对照来看，C公司的特别纳税调整是境内关联企业间的转让定价调整。
根据国税发〔2009〕2号文件及《国家税务总局关于2008年反避税通报》等规定，实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要交易没有直接或间接导致国家总体税收收入减少，原则上不作转让定价调查调整。如果企业实际税负高于境内关联方税负，可以对该企业进行转让定价调查调整。关联交易一方被实施转让定价调查调整的，应允许另一方做相应调整，以消除双重征税。
目前对“实际税负相同”有两种理解，一种认为是实际缴纳所得税额/应纳税所得额相同，另一种认为是名义税负（适用税率）相同。笔者认为应按第二种理解，因为现实中存在大量对税会差异的不同理解，地区间执法尺度有差异，导致很难找到“实际缴纳所得税额/应纳税所得额”完全相同的企业。从本案来看，B公司是2006年5月在上海浦东新区设立的生产性外商投资企业，曾享受减按15%税率缴纳企业所得税及过渡期低税率的优惠，虽因资料所限不能准确确定其适用的所得税税率，但可以推断其实际适用所得税税率应低于不享受税收优惠政策的C公司。C公司作出特别纳税调整，可作为第二种观点的佐证。
根据公开资料，C公司2011年的特别纳税调整，是按照25%的法定税率计算补缴企业所得税的，而对照2011年有效的所得税政策，注册地在上海的B公司2011年度适用的所得税税率不可能是零，于是B公司存在可依规向上海市税务机关申请退税的情况（受资料所限，笔者无法得知B公司2006年度及2007年度的所得税税率，这两个年度暂不讨论）。
这时，问题来了。按照有关规定，由税务机关主动发起，立案及结案均经国家税务总局审核批准的特别纳税调整，被调整双方都会得到经国家税务总局审核的《特别纳税调整通知书》，双方以此为据，分别进行应纳税所得额的调整或相应税款的补退处理。而本案中，C公司是在主管税务机关的关联申报审核等引导手段下，与税务机关达成《协商内容记录》，依据有关规定主动自行调增应纳税所得额的主动特别纳税调整，未经过层报国家税务总局的立案及结案程序，应不会得到经国家税务总局审核的《特别纳税调整通知书》。这种情况下，C公司的关联方B公司以什么为依据申请相应的退税，或将成为问题。
民事诉讼能否以税务处理结果为依据
本案中，A公司以C公司向税务机关申报特别纳税调整应纳税所得额，并实际补缴了企业所得税及支付税款利息为依据，状告B公司存在转移C公司利润问题，要求B公司向C公司归还利润并赔偿损失。A公司的起诉依据妥吗？
众所周知，行政法虽脱胎于民商法，但随着现代法制发展，行政法与民商法、刑法之间基本已形成并驾齐驱之势。具体到行政法与民商法的关系，它们遵循各自的程序与原则，其处理结果不能互相代替，也不宜互相借用。行政案件中，行政机关不能以民商案件的处理结果为依据，直接要求行政相对人承认并执行。民商案件中，一方当事人也不能以行政案件的处理结果为依据，直接要求民商案件的另一方当事人承认并执行。但不可否认，两种案件的处理结果是可以互为证据的。
本案中，C公司自行特别纳税调整，的确意味着其承认自身存在不适当的关联交易。但根据上述分析，A公司如果认为特别纳税调整结果影响了自己的民商权利，不能直接以此为依据向C公司的关联交易方主张权利，而应通过另行提起民事诉讼解决，A公司的做法正反映了这种思路。
作者：山东省淄博市国税局干部、注册会计师、税务师、律师
