• 广东省深圳市中级人民法院行政判决书（2014）深中法行终字第363号 深圳市科虹通信有限公司与深圳市地方税务局第二稽查局其他二审行政判决书
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• 来源：深圳市中级人民法院 作者：深圳市中级人民法院 发布时间：2015-08-06

  
  

  深圳市科虹通信有限公司与深圳市地方税务局第二稽查局其他二审行政判决书

  广东省深圳市中级人民法院行政判决书（2014）深中法行终字第363号

  上诉人（原审原告）深圳市科虹通信有限公司，住所广东省深圳市福田区滨河大道9003号湖北大厦北区29楼D-2。

  法定代表人李小群，董事长。

  委托代理人雷英，广东金唐律师事务所律师。

  委托代理人杨声，广东金唐律师事务所律师。

  被上诉人（原审被告）深圳市地方税务局第二稽查局，住所广东省深圳市福田区红荔西景田南路19号。

  法定代表人王丹平，局长。

  委托代理人王宏伟，广东卓建律师事务所律师。

  委托代理人张斌，广东卓建律师事务所律师。

  上诉人深圳市科虹通信有限公司因诉被上诉人深圳市地方税务局第二稽查局税务行政处理决定及行政赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法行初字第843号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因案情复杂，本院报请广东省高级人民法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。

  原审法院认定：2011年9月14日，被告向原告发出深地税二稽检通一（2011）42号《税务检查通知书》，决定对原告2009年1月1日至2010年12月31期间的涉税情况进行检查。同日，被告向原告发出深地税二稽调账（2011）43号《调取账簿资料通知书》，决定调取原告上述期间的账簿、记账凭证、报表和有关材料。

  经查，原告2010年9月第146号记账凭证显示原告2010年营业账簿记载实收资本增加9000000元。在原告提交的《记账凭证》、《实收资本明细账》、《本年利润明细账》、《利润分配明细账》上均载明有“补记09年底未分配利润转增资及股东出资增资分录”和“结转本年利润”的内容。原告2010年9月在营业账簿上记载实收资本从原来的100万元增加至1000万元，与原告在深圳市工商行政管理机关登记的注册资本、实收资本相符。

  其后，被告于2013年2月25日作出深地税二稽处（2013）603号《税务处理决定书》，决定追缴原告2010年少缴的营业账簿印花税4500元并加收滞纳金740.25元。原告不服上述决定，依法申请行政复议。深圳市地方税务局于2013年7月10日作出深地税复决字（2013）2号行政复议决定书，维持了被告的具体行政行为。原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

  请求判令：

  1.撤销被告于2013年2月25日作出深地税二稽处（2013）603号《税务处理决定书》；

  2.被告退还印花税款项4500元及滞纳金740.25元并自2013年4月2日起按银行同期存款利率赔偿原告利息损失。

  原审法院认为，本案的争议焦点是：第一，原告的起诉是否超过法定期限；第二，被告作出的深地税二稽处（2013）603号《税务处理决定书》是否合法。

  第一，关于起诉期限。因原告在2013年7月15日收到复议决定书后，于当月25日已向法院提起行政诉讼，故法院认定原告的起诉未超过法定期限。

  第二，关于合法性。根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称“税收征收管理法”）第五条第一款的规定，深圳市地方税务局第二稽查局负责深圳市福田区行政区域内纳税人的税收征收管理工作，有权核定原告企业所得税的税收征收方式。税收征收管理法第三十五条规定，纳税人存在法定情形时，税务机关有权核定其应纳税额，其具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。《中华人民共和国印花税暂行条例》（以下简称“印花税暂行条例”）第二条第（三）项规定，营业帐簿为应纳税凭证。《中华人民共和国印花税暂行条例实施细则》（以下简称“印花税暂行条例实施细则”）第六条规定，印花税暂行条例第二条所说的营业帐簿，是指单位或者个人记载生产经营活动的财务会计核算帐簿。第七条规定，税目税率表中的记载资金的帐簿，是指载有固定资产原值和自有流动资金的总分类帐簿，或者专门设置的记载固定资产原值和自有流动资金的帐簿，其他帐簿，是指除上述帐簿以外的帐簿，包括日记帐簿和各明细分类帐簿。税收征收管理法第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

  本案中，被告提交的2010年9月第146号《记账凭证》、《实收资本明细账》、《利润分配明细账》上均载有“补记09年底未分配利润转增资及股东出资增资分录”和“结转本年利润”的内容。原告2010年9月在营业账簿上记载实收资本已从原来的100万元增加至1000万元，与原告在深圳市工商行政机关登记的注册资本、实收资本一致。故被告根据税收征收管理法第三十五条、第三十二条、印花税暂行条例第二条第（三）项、印花税暂行条例实施细则第六条和第七条的上述规定，于2013年2月25日作出深地税二稽查处（2013）603号《税务处理决定书》，决定追缴原告2010年少缴的营业账簿印花税4500元、加收滞纳金740.25元，并无违法或不当，法院予以支持。

  原告主张其2009年不存在足够的未分配利润及未经股东会程序办理转增资本，且已通过红字对冲更正2010年9月第146号会计凭证。原告上述主张与被告提交的2009年2月26日《深圳市科虹通信有限公司股东会决议》的内容不符，原告虽认为股东会决议上的股东签名为中介代签但在举证期限内并未申请笔迹鉴定，且深圳市华图会计事务所深华图审字（2009）第079号审计报告亦确认2009年原告公司未分配利润为10046468.70元，此外原告亦在2009年3月办理了注册资本从100万元增加到1000万元的工商登记变更手续，该变更经过工商行政部门确认，尚未予以撤销，因此原告的诉讼理由不能成立，法院对原告的主张不予采纳。至于原告诉称的其公司于2012年4月以现金方式增加注册资本900万元，不属于本案被告行政职权的处理范围，亦不能用于否定被告涉案追缴行为的合法性。综上，原告诉请撤销被告所作上述深地税二稽处（2013）603号《税务处理决定书》并返还相应款项和利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市科虹通信有限公司的全部诉讼请求。

  上诉人深圳市科虹通信有限公司不服该判决，向本院上诉。上诉请求：撤销原审行政判决发回重审，或依法改判撤销被上诉人于2013年2月25日作出的深地税二稽处（2013）603号《税务行政处理决定书》，退还印花税款人民币4500元及滞纳金人民币740.25元，并按银行同期存款利率赔偿上诉人利息损失（自2013年4月2日起计算）。主要事实和理由：被上诉人主张上诉人公司在2010年9月以未分配利润830万元及现金出资70万元将公司实收资本从l00万元增加至1000万元，故认定上诉人在2010年9月存在用未分配利润830万元转增资本的纳税事项发生，进而作出要求上诉人缴纳相关税款并加收滞纳金的具体行政行为。原审法院判决维持了被上诉人的上述主张。上诉人认为，原审法院遗漏了对本案众多关键证据、事实的审查，直接导致对案件事实的错误认定，为此得出相应错误的判决。

  一、原审法院未就上诉人实收资本从l00万元增加到1000万元采用的增资方式、时间点及法定增资程序等关键事实进行审查认定。上诉人公司原有注册资本100万元，现有注册资本1000万元，这一事实诉讼各方均无争议，本案的关键争议焦点在于上诉人公司注册资本从100万元增加至1000万元的方式、时间点、金额以及是否履行了公司法关于公司增加资本的法定程序。只要查清上述事实，就能对被上诉人的处理决定是否合法作出正确认定。然而，原审法院却遗漏了对上述重要事实的审查认定。

  （一）增资形式：上诉人公司实收资本从100万增加到1000万的方式是采用现金900万增资，而被上诉人却认定上诉人的增资方式是采用830万未分配利润加70万现金增资，两者增资方式完全不同，原审法院遗漏了该重要事实的审查。

  （二）增资时间：上诉人增加公司资本900万的时间为2012年4月，而被上诉人认定上诉人增加公司资本900万的时间为2010年9月，在增资时间上完全不同，原审法院遗漏了该重要事实的审查。

  （三）增资程序：上诉人2012年4月用现金900万增资已履行了增资的法定程序，有股东会决议、验资报告、修改了章程、深圳市福田区市场监督局审核后依法予以登记备案。而被上诉人认定上诉人在2010年9月用830万未分配利润加70万现金增资的行为却没有任何对应的股东会决议、验资报告，在深圳市福田区市场监督局档案材料中从未出现过上述方式增资的材料，原审法院遗漏了该重要事实的审查。

  （四）上诉人已提交了证据证明上述事实，见上诉人证据13、14、15、16，且通过被上诉人提交的证据23、24、27、28也进一步证实了上述事实。即上诉人公司从成立至今只存在2012年4月用900万现金将公司资本由100万增加至l000万这一次增资行为。但原审法院遗漏了上述关键证据的审查，尤其是其中的关键证据市场监督管理局对被上诉人的复函。根据行政诉讼法及行政诉讼证据若干规定，行政机关作出的认定，其证据证明力优于其他证据，况且认定核实企业的实收资本并予以登记公示的职能只能是市场监督管理局，被上诉人及其他行政机关并不具备上述职能，原审法院理应采信该关键证据，但原审法院却直接忽视上述事实，对上述事实相关所有证据只字不提，于法无据。

  （五）原审法院遗漏了对上诉人提交的证据7、9、17的审查，上述证据是经国家税务局审核并录入国税报表系统的数据，对任何第三方都是具备公信力。从上述证据可以进一步证明，上诉人现有实收资本为1000万，其中由100万实收资本增加到1000万的日期为2012年4月，增加方式为现金增资。这也完全排除了被上诉人认定的2010年9月未分配利润转增资本的情况。原审法院忽略上述证据于法无据。

  （六）原审法院认为无需审查上诉人2012年4月增资行为没有任何法律依据，上诉人目前实收资本为1000万，这是没有争议的客观事实，上诉人不可能出现两次900万增资行为，上诉人与被上诉人关于900万增资的主张只能二选一，原审法院只需对相关事实和证据审理核实即可查明事实，如此重要的事实，原审法院却不予审理核实，视而不见。

  二、原审法院认定上诉人在2010年9月进行未分配利润转增资本属重大事实认定错误。未分配利润转增资本要形成真实的纳税事项必须满足实体和程序上的法定条件，实体上，要有足够的未分配利润存在，股东有要求利润分配并转增资本的意思表示，程序要符合《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）《公司注册资本登记管理规定》《中华人民共和国公司登记条例》的强制性规定，必须要有股东会决议，更改公司章程，经验资机构验资并出具验资报告；在分配利润前必须提取法定公积金；到工商行政主管部门进行增资变更登记。任何缺少实体上和程序上要件的增资行为在法律上都属于无效行为。然而，原审法院的相关认定并不满足上述任一要件。

  （一）原审法院认定上诉人在2010年9月有足够的未分配利润进行830万的转增资没有任何事实依据。首先，被上诉人认定上诉人在2010年9月有足够的未分配利润转增830万资本，并举示了证据2010年本年利润明细账及利润分配明细账。但从利润分配明细账显示2010年1月1日“上年结转”可供分配利润为8344246.26元，本年利润明细账2010年9月30日本年累计利润为亏损l614447.87元，那么在2010年9月30日上诉人实际可供分配的利润仅6729798.39元，且公司法规定未分配利润转增资前必须先提取10％法定公积金，那么除去法定公积金后，上诉人在2010年9月30日实际可供转增资本的未分配利润仅为6056818.55元，事实上不可能进行830万的转增资。其次，原审法院在认定上诉人在2010年9月是否存在830万的未分配利润的依据严重脱离事实。原审法院判决中不去认定上诉人2010年9月留存的未分配利润，却莫名其妙的去认定上诉人2009年留存的未分配利润。更不可思议的是原审法院认定所谓上诉人2009年留存的未分配利润数竟然是2008年的数据。最后，原审法院采信的所谓2009年留存未分配利润数来自被上诉人提交的深圳市华图会计师事务所深华图审字（2009）079号审计报告，该报告反映的数据是上诉人2008年的数据并非2009年的数据，且原审法院遗漏了对上诉人提交的证据10深华图审字（2009）074号审计报告的审查，该审计报告与深华图审字（2009）第079号审计报告为同一审计机构同一时间出具，但是内容完全不同，原审法院在没有审查且没有说明任何理由的情况下直接采用079号审计报告，没有任何法律依据和事实依据。

  （二）原审法院认定上诉人股东作出在2010年9月将未分配利润830万转增资本的意思表示没有事实和法律依据。被上诉人提交的证据中，根本没有任何关于上诉人股东作出要在2010年9月进行未分配利润830万转增资的证据，原审法院仅凭l46号凭证，一份上诉人的错误记账凭证，就认定上诉人股东作出过未分配利润转增资的意思表示，显属事实认定错误。且该凭证于2011年1月进行了调整，纠正了错误。（三）原审法院认定上诉人在2010年9月将未分配利润830万转增资本并履行了法定程序没有事实和法律依据。

  首先，被上诉人认定上诉人在2010年9月将未分配利润830万转增资本，但原审法院采信的证据股东会决议、审计报告、工商变更登记手续无论是时间上、内容上都根本无法证明上诉人在2010年9月的增资行为履行了法定程序。时间不对应，股东会决议显示时间是2009年2月26日、审计报告是2009年2月23日、工商变更时间2009年3月6日，而认定上诉人增资的时间点却是2010年9月，两者时间相差1年6个月。内容完全不对应，股东会决议和工商变更登记均明确显示上诉人在2009年3月是以未分配利润900万转增资本，而本案中却是2010年9月以未分配利润830万、现金70万转增资本。错误如此明显，原审法院却视而不见。

  其次，原审法院故意遗漏增资关键法定程序——验资的审查，因2010年9月所谓的增资并无任何验资报告，而原审法院为弥补法定程序的空白，可以生搬硬套2009年的股东会决议和工商变更登记，却不敢对2009年2月27日验资报告（深华图验字（2009）20号）有丝毫提及，因为如果原审法院认可该验资报告，则证明上诉人在2009年3月已将900万未分配利润转增了资本，所谓上诉人在2010年9月用未分配利润转增830万将不攻自破，而原审法院不认可该验资报告，则2010年9月的增资缺少验资这一法定程序。

  最后，上诉人工商行政主管部门已明确认定上诉人2009年3月的增资行为属于虚假增资行为，并明确认可了被上诉人在2012年4月以现金出资900万的增资方式来改正2009年3月虚假出资，所有的手续都符合法律规定，同时进行了工商变更登记，已完全具备对外公示的法律效力。上诉人提交的证据12、13、14、15、16，被上诉人提交的证据23、24、25、26、27、28都对此予以了证明。被上诉人提交的证据股东会决议、审计报告、验资报告都是用于虚假增资之材料，无证据效力。原审法院在没有说明任何理由的情况下选择性采用股东会决议、审计报告于法无据。

  三、原审法院完全忽视被上诉人举证不能的责任，有违行政诉讼法对行政机关举证责任的规定。本案为行政诉讼，行政机关负有严格的举证责任，尤其是对行政行为所依据的事实，行政机关必须做到事实清楚、证据确凿。而本案中，被上诉人举示的证据内容自相矛盾，不能证明其主张的事实；另外，上诉人不仅在原审举示了众多证据证明被上诉人主张的事实并不存在，而且在被上诉人作出具体行政行为前，已向被上诉人提交了相关证据材料，对相关事实作出了合理说明。被上诉人在既不能合理解释自身证据矛盾之处，又无法排除上诉人证据的情况下，理应承担举证不能的后果。然而，原审法院却忽视行政机关的举证责任，在事实不清、证据不足的情况下，仍强行维持被上诉人错误的行政行为，有违公平正义，严重损害司法公信力。综上，上诉人在2010年9月根本没有进行所谓的未分配利润转增资本，没有任何纳税事实发生，被上诉人作出的税务处理决定没有事实依据。原审裁判对案件主要事实认定不清，证据不足，遗漏了众多关键事实的认定、遗漏了众多关键证据的审查，理应发回重审或依法改判。

  被上诉人深圳市地方税务局第二稽查局答辩主要称：

  一、上诉人存在2010年9月以未分配利润转增股本等形式使得营业账簿上“实收资本”项目增加900万元的法定事实。上诉人营业账簿上“实收资本”项目增加900万元系由两方面组成，一方面是上诉人以未分配利润转增股本8300000元（其中个人股东8217000元），另一方面是股东现金出资700000元。根据上诉人在复议阶段的陈述意见和原审内容，其对于现金出资700000元没有异议，主要是对2009年3月以未分配利润转增股本8300000元（其中个人股东8217000元）持有异议，不予认可。对此，被上诉人在原审中已经提交了有关认定上诉人2010年9月增资行为合法真实，应当以其营业账簿上的记载作为征收印花税依据的大量详实的稽查证据资料。

  （一）从企业会计账务处理的角度来看，上诉人以未分配利润增资的行为真实存在。

  1.根据被上诉人向上诉人在稽查程序中调取的账簿资料，发现上诉人存在以未分配利润转增股本的情形。

  （1）在上诉人提供的《记账凭证》、《实收资本明细账》、《本年利润明细账》、《利润分配明细账》等稽查账册资料上，均载明有“补记09年底未分配利润转增资及股东出资增资分录”和“结转本年利润”等内容的记载；

  （2）由上诉人聘请的深圳市华图会计师事务所出具的《验资报告》（深华图验字（2009）20号）正文及其《验资事项说明》“审验结果”中也赫然载明“经我们审验，截止2009年2月26日止，贵公司已将未分配利润900万元转增股本，公司未分配利润……确认为10046470.66元。转增时已调整财务报表并进行相应的会计处理。转增股本后，贵公司留存的法定盈余公积金为483982.82元，符合公司法定留存的法定公积金不得少于转增前公司注册资本百分之二十五的规定。”

  2.根据被上诉人通过外围取证的稽查程序中取得的证据资料，进一步证实上诉人存在以未分配利润转增股本的情形。

  （1）根据被上诉人向深圳市福田区国家税务局调查取证到的上诉人2009年度至2011年度的《资产负债表》、《利润表》等电子会计报表，也一致地反映上诉人存在以未分配利润转增资本的事实。

  （2）上诉人向福田区国家税务局提交的会计报表中当时并没有记载上诉人所述的红字冲回的内容，上诉人是在2012年3月7日后才对会计报表进行红字冲回账务处理，这也表露上诉人为掩盖以未分配利润转增股本等形式增加实收资本900万元的事实、对抗被上诉人税务具体行政行为合法性，而采取事后篡改会计报表的虚假行为。

  因此，上诉人2010年9月以未分配利润转增股本等形式增加实收资本900万元在当时已经进行了相应的账务处理，事实确凿，而相关的账务处理等记载是判断企业增资行为重要的事实依据。

  （二）从企业内部增资程序的角度来看，上诉人以未分配利润增资的行为符合程序性规定。根据被上诉人向深圳市市场监督管理局对上诉人工商内档的调查取证，也发现上诉人存在以未分配利润转增股本的情形。

  1.上诉人公司章程第13条规定，“股东以货币资金额及未分配利润出资。”第14条规定“现公司增加注册资本900万元，以未分配利润转为公司注册资本”。

  2.上诉人于2009年2月26日作出《股东会决议》，“经公司股东会研究决议，一致同意将未分配利润转为公司注册资本”，该份股东会决议由全体股东签字（盖章）确认，应当认定为股东真实意思表示的产物，符合公司法第四十二条和第一百六十五条第一款等相关规定，属于有效决议。

  3.在上诉人的工商内档中所查询到深圳市华图会计师事务所出具的《验资报告》（深华图验字（2009）20号）和《审计报告》（深华图审字（2009）第079号）等文件，一致表明上诉人以未分配利润转增资本的事实得到了其他中介机构的确认。同时，深圳市华图会计师事务所也申明为上诉人只出具一份审计报告，即深华图审字（2009）第079号。

  4.根据上诉人工商信息的查询，2009年3月5日上诉人即办理了有关公司注册资本由100万元增资至1000万元的变更登记手续，而这一变更记载则是上诉人完成增资行为的重要法律依据。根据公司法第三十一条第二款的规定，在未予撤销的情况下，均具有对外的公示公信效力和法律效力。这一点与上诉人在起诉状及其上诉状中诉称的“被上诉人认定上诉人在2010年9月用830万元未分配利润加70万元现金增资的行为却没有任何对应的股东会决议、验资报告，在深圳市福田区市场监督管理局档案材料中从未出现过上述增资的材料，原审法院遗漏了该重要事实的审查”截然对立，据此诉称“不存在以未分配利润转增资本”的事实也是不能成立的。

  二、有关上诉人所谓两次增资行为关系的问题。本案中被上诉人据以对上诉人作出税务处理主要的事实依据是其2010年9月以未分配利润转增股本的增资行为，而上诉人的上诉理由主要集中于其真实的增资行为发生于2012年4月的现金增资，而不存在2010年9月未分配利润转增股本的增资行为。鉴于此，为避免上诉人的混淆视听，有必要系统指出其2010年9月以未分配利润转增资本的行为与2012年4月现金增资行为之间的关系问题。

  （一）上诉人2010年9月以未分配利润转增注册资本的行为始终有效。无论上诉人2010年9月以未分配利润转增资本的目的如何，由于该次增资的2009年2月26日《股东会决议》始终未被撤销，且经被上诉人向市场监督管理局协查，上诉人该次增资的工商变更登记亦未被撤销。在此情况下，依据公司法第三十一条第二款的规定，该次增资的变更登记具有法律效力，对于被上诉人在内的政府机关及上诉人的债权人等而言，应以此增资状况为准。

  （二）上诉人2012年4月的现金增资仅系此前增资行为的补正，而非二次增资行为。结合上述分析，2010年9月的增资行为确系上诉人股东的真实意思表示。同时，参考市场监督管理局福田分局《关于申请备案登记的回复》和《复函》，2012年4月的增资行为仅仅只是对2010年9月增资行为的自查自纠（补正／改正），而不是两次增资行为，对此应予清醒认识。

  （三）上诉人不能以其纠错行为否定和对抗当时税务具体行政行为的合法性。上诉人所谓的2010年9月以未分配利润转增股本系虚假增资行为，一方面该行为系其自身原因导致，而非税务机关的责任；另一方面税务机关对于纳税人是否产生印花税缴纳义务和个人所得税代扣代缴义务，是按照其稽查所属期内（2009年1月至2010年12月31日）被发现的行为来认定，该等行为应该以当时的相关证据为判断依据，以此证明税务稽查所属期内相关纳税事项认定本身的合法性。因此，上诉人不能以事后的纠错行为来否定和对抗被上诉人当时具体行政行为的合法性。

  三、有关上诉人因以未分配利润转增资本等使得“实收资本”项目增加而产生印花税缴纳义务的法律认定。

  （一）上诉人产生印花税缴纳义务的事实认定。根据如上原因，被上诉人通过向上诉人调查取证核查相应会计账簿资料和书面询问，向深圳市市场监督管理局查询其内部工商档案，向市场监督管理局福田分局函查，向深圳市福田区国家税务局提取上诉人会计报表资料等综合认定上诉人存在通过以未分配利润转增资本等形式增资900万元的事实，并据此确定其印花税缴纳义务的事实基础。在此过程中并不存在上诉人所称的被上诉人自身证据矛盾等举证不能的情形。

  （二）对上诉人未申报缴纳印花税的税务处理。第一，正是因为上诉人存在2010年9月营业账簿记载“实收资本”共增加900万元的事实，因此，依据印花税暂行条例第二条、印花税暂行条例实施细则第六条、第七条和《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》等规定，营业账簿印花税的计税依据为记载资金的营业账簿上实收资本与资本公积金两项的合计金额，计征税率按照《印花税税目表》所列万分之五计征，据此核算出上诉人营业账簿上因以未分配利润转增股本900万元所应缴纳的印花税税额。第二，依据税收征收管理法第三十二条的规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，并据此核算为740.25元。（三）对上诉人未申报缴纳印花税的税务处罚。对于上诉人未申报缴纳印花税的行为依据税收征收管理法第六十四条第二款的规定，被上诉人有权处以不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款。对此，被上诉人对上诉人仅处以少缴税款50%的罚款2250元，在自由裁量权的范围从有利于上诉人的角度从轻处罚，应当予以维持。

  各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。经审查，原审法院组织各方对已提交的证据进行了质证。

  经审理查明，2009年2月，上诉人向工商管理机关申请以未分配利润900万元向股东转增股本形式增加注册资本至1000万元的变更登记，提交了深圳市华图会计师事务所2009年2月23日出具的深华图审字（2009）第079号2008年度财务审计报告、股东会决议、公司章程、深圳市华图会计师事务所2009年2月27日出具的深华图验字（2009）20号验资报告。2009年3月，工商管理机关办理了上诉人增加注册资本的变更登记。

  2010年4月16日，上诉人向深圳市福田区国家税务局填报2009年1月1日至2009年12月31日资产负债表，载明实收资本仍为100万元。2010年9月，上诉人填制第146号会计凭证，载明补记实收资本科目，实收资本项下记载2009年底未分配利润转增资830万元及股东出资70万元。2011年1月，上诉人填制第159号记账凭证，红冲第146号增资凭证科目。2011年5月9日，上诉人填报2010年1月1日至2010年12月31日资产负债表，载明实收资本从100万元增加至1000万元。

  2011年9月，被上诉人向上诉人发出税务检查通知和调取账簿资料通知，对上诉人2009年1月至2010年12月纳税情况进行税务检查。2011年11月4日，上诉人在税务检查情况核对意见书中向被上诉人提出2010年营业账簿记载实收资本增加900万元未申报缴纳印花税4500元、2010年9月以未分配利润向股东转增资本未代扣代缴个人所得税1643400元两项事项的异议，并陈述了2009年3月为参加工程竞标，委托中介公司办理以未分配利润转增注册资本至1000万元的虚假增资情况。2011年12月5日，被上诉人向上诉人送达了询问通知书，并先后对上诉人的负责人及相关工作人员伍某某、陈某某和朱某某进行询问，陈某某陈述其在2010年9月补记实收资本是为了与工商登记注册资本一致，伍某某陈述2009年3月是为了参加投标委托中介办理虚增注册资本，2010年9月调账是为了对虚假增资作账务处理。

  2012年3月26日，上诉人通过股东会决议、修改公司章程，办理纠正2009年3月以未分配利润转增注册资本的虚假增资更正手续，全部股东以货币900万元出资补缴未实际到位的注册资本，出资比例未变。2012年5月8日，上诉人改正虚假增资登记行为的申请获得工商管理机关准许，并办理了备案登记。2012年5月25日，上诉人向深圳市福田区国家税务局填报的资产负债表中，将2011年1月1日至2011年12月31日期间实收资本从1000万元调整为100万元。

  2012年6月25日，被上诉人向深圳市注册会计师协会发出协查函，请求查证深华图审字（2009）第079号审计报告、深华图验字（2009）20号验资报告的真实性；向深圳市市场监督管理局福田分局发出协查函，请求查证是否确认上诉人2009年3月以未分配利润转增股本900万元属虚假增资并作出依法撤销等相关行政处理。2012年6月28日，深圳市市场监督管理局福田分局复函，称2012年4月25日收到上诉人以现金方式重新出资改正2009年3月虚假出资的备案申请，“根据2008年6月27日市工商局、检察院、市人民政府法制办、市公安局查办三虚一逃工作《会议纪要》规定，对经自查自纠补交出资、能够提供审计报告备案的企业，不予行政处罚；对该企业2009年3月增资情况，我局依据《深皇嘉所验字（2012）122号》验资报告确认资金到位，无需再进行核查。”2012年10月18日，深圳市华图会计师事务所（特殊普通合伙）向被上诉人出具《关于深圳市科虹通信有限公司审计及验资的情况说明》，陈述对2010年7月29日该会计师事务所改制前原合伙人的审计业务缺乏了解，经核实出具了深华图审字（2009）第079号审计报告、深华图验字（2009）20号验资报告，但无法从原会计师和具体负责该业务的挂靠人员张某某处了解具体情况。

  2012年12月3日，被上诉人对上诉人作出深地税二稽罚告（2012）676号税务行政处罚告知书，告知认定的违法事实和拟作出的处罚为：

  （一）少申报缴纳2010年9月营业账簿记载实收资本增加900万元的印花税4500元，拟依照税收征收管理法第六十四条第二款的规定，罚款2250元；

  （二）少代扣代缴2010年9月以分配利润方式转增5名个人股东股本共计821.7万元应代扣代缴的个人所得税164.34万元，拟依照税收征收管理法第六十九条的规定，罚款82.17万元。被上诉人同时告知了陈述申辩和申请听证的权利。2012年12月20日，被上诉人举行了听证，上诉人的总经理伍某某及委托代理人参加听证，对认定的少申报营业账簿印花税和以未分配利润转增注册资本代扣代缴个人所得税陈述了异议和相关理由，认为2009年3月是虚假增资，2010年9月记账凭证是账务处理错误，2012年4月已经在工商管理机关以现金出资改正了虚假增资，另补充提出了深圳市华图会计师事务所在同一时间出具了两份不同结果的审计报告。

  2013年3月18日，被上诉人向上诉人送达深地税二稽处（2013）603号税务处理决定，该决定认定上诉人2010年9月营业账簿记载实收资本共增加900万元，按规定应申报缴纳营业账簿印花税4500元而未申报缴纳，违反了印花税暂行条例第一条、第二条第（三）项、第五条、第七条的规定，根据税收征收管理法第三十二条、第六十四条第二款的规定，追缴2010年少缴的营业账簿印花税4500元，同时加收滞纳金740.25元，限于收到决定之日起15日内缴纳入库。上诉人于2013年4月2日缴纳了上述税款和滞纳金，于2013年5月14日向深圳市地方税务局申请行政复议，复议机关于2013年7月10日作出予以维持的复议决定。

  本院认为，印花税暂行条例第一条规定：“在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税。”第二条规定：“下列凭证为应纳税凭证：……（三）营业账簿；……”上诉人于2009年3月完成以未分配利润向股东转增注册资本900万元的工商变更登记，上诉人2010年9月营业账簿的记账凭证科目是对2009年以未分配利润830万元和现金出资70万元增加实收资本人民币900万元的补记。但该补记内容与2009年3月的利润分配增加注册资本并不一致，亦未向工商管理机关申请变更登记，且又在2011年1月以第159号记账凭证红字冲回，直至2012年5月工商管理机关确认并准予上诉人以股东现金出资900万元改正2009年3月的虚假增资行为。因此，上诉人虽在2010年9月营业账簿记载增加实收资本900万元，但缺乏实收资本的事实基础，在被上诉人进行税务检查过程中，上诉人进行了说明并完成更正，根据印花税暂行条例的上述规定和《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》第一条的规定，上诉人已经不具备申报缴纳营业账簿印花税的事实基础，被上诉人于2013年2月决定追缴营业账簿印花税，缺乏事实基础，不符合法律规定。至于上诉人虚假出资及会计行为是否违法而产生其他法律责任，上诉人在2012年5月以股东现金出资补足实收资本900万元是否履行纳税义务，被上诉人可另行依法处理。

  根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，被上诉人追缴上诉人营业账簿印花税行为违法，应承担赔偿责任。上诉人已于2013年4月2日缴纳印花税4500元及滞纳金740.25元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项和第（七）项之规定，被上诉人应当返还税款、滞纳金并支付银行同期存款利息，利息自2013年4月2日计至返还之日。

  综上，被上诉人作出追缴上诉人营业账簿印花税并加收滞纳金的行政行为，依据的事实错误，适用法律错误，应当予以撤销并进行赔偿。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。上诉人的诉讼请求成立，依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第一款、《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条，修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目和第2目之规定，判决如下：

  一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法行初字第843号行政判决；

  二、撤销被上诉人深圳市地方税务局第二稽查局对上诉人深圳市科虹通信有限公司作出深地税二稽处（2013）603号税务处理决定追缴营业账簿印花税人民币4500元及加收滞纳金人民币740.25元的行政行为；

  三、被上诉人深圳市地方税务局第二稽查局应于本判决生效之日起十日内返还上诉人深圳市科虹通信有限公司缴纳的税款人民币4500元和滞纳金人民币740.25元，并支付银行同期存款利息，利息自2013年4月2日计至返还之日。

  本案一审、二审案件受理费人民币共100元，均由被上诉人深圳市地方税务局第二稽查局负担。

  本判决为终审判决。

  审　判　长　　张小妮

  审　判　员　　王成明

  代理审判员　　王强力

  二〇一五年八月六日

  书　记　员　　郑素薇

  附相关法律法规规定

  一、《中华人民共和国税收征收管理法》（2001年修订）

  第四条法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。

  法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。

  纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。

  第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

  第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。

  纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

  二、《中华人民共和国印花税暂行条例》

  第一条在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税。

  第二条下列凭证为应纳税凭证：

  （一）购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭征；

  （二）产权转移书据；

  （三）营业帐簿；

  （四）权利、许可证照；

  （五）经财政部确定征税的其他凭证。 

  第三条第一款纳税人根据应纳税凭证的性质，分别按比例税率或者按件定额计算应纳税额。具体税率、税额的确定，依照本条例所附《印花税税目税率表》执行。

  第五条印花税实行由纳税人根据规定自行计算应纳税额，购买并一次贴足印花税票（以下简称贴花）的缴纳办法。

  为简化贴花手续，应纳税额较大或者贴花次数频繁的，纳税人可向税务机关提出申请，采取以缴款书代替贴花或者按期汇总缴纳的办法。

  第七条应纳税凭证应当于书立或者领受时贴花。

  三、国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知（国税发（1994）025号）

  财政部发布的《企业财务通则》和《企业会计准则》自1993年7月1日起施行。按照“两则”及有关规定，各类生产经营单位执行新会计制度，统一更换会计科目和账簿后，不再设置“自有流动资金”科目。因此，《中华人民共和国印花税暂行条例》税目税率表中“记载资金的账簿”的计税依据已不适用，需要重新确定。为了便于执行，现就有关问题通知如下：

  一、生产经营单位执行“两则”后，其“记载资金的账簿”的印花税计税依据改为“实收资本”与“资本公积”两项的合计金额。

  二、企业执行“两则”启用新账簿后，其“实收资本”和“资本公积”两项的合计金额大于原已贴花资金的，就增加的部分补贴印花。

  本通知自1994年1月1日起执行。

  四、《中华人民共和国国家赔偿法》

  第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

  （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

  （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

  （三）违法征收、征用财产的；

  （四）造成财产损害的其他违法行为。

  第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

  （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

  ……

  （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

  （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

  haihan235点评——

  1、深圳市科虹通信有限公司为了区区总共5000多元的印花税税款和滞纳金为什么那么拼命？因为承认了900万元增资【未分配利润830万元（其中个人股东821.7万元）现金出资70万元】。就等于承认自己未按规定代扣代缴个人所得税的事实【个人所得税164.34万元（821.7万元*20%）及最低罚款也有82.17万元，加起来大约246.51万元】，虽然深地税稽局《税务处理决定书》仅提及印花税并没有提及个人所得税的问题，但深圳市科虹通信有限公司并不傻，意识到这也许是深地税稽局的行政执法“技巧”，如果“认了”这个《税务处理决定书》，接踵而来的就会是个人所得税问题。所以别无选择，只能背水而战，据“理”力争了！

  2、税案时节点和流程表：

  企业：2009年2月虚假增资900万元通过工商局许可进行变更登记→2010年9月填制第146号会计凭证补记实收资本→2011年1月填制第159号记账凭证红冲第146号增资凭证→2012年3月决议纠正虚假增资更正申请→2012年5月获得工商局准许并备案登记

  深地税稽局：2011年9月发出《税务检查通知书》、《调取账簿资料通知书》→深地税稽局2013年2月作出《税务处理决定书》→企业申请行政复议→深地税稽局2013年7月《行政复议决定书》→2013年9月法院行政判决

  从上面时间节点上来看：

  ——企业收到《税务检查通知书》、《调取账簿资料通知书》后，①立刻红冲调整账簿【2011年1月填制第159号记账凭证】；② 还觉得自制证据不扎实，为了取得外部法定证据，出卖曾经帮助过自己的会计师事务所和工商局，主动承认自己存在工商登记程序错误提出虚假增资更正，于2012年3月决议纠正虚假增资更正申请，2012年5月获得工商局准许并备案登记。

  ——深地税稽局在2011年9月《税务检查通知书》、《调取账簿资料通知书》→这个期间什么都没有干→深地税稽局2013年2月作出《税务处理决定书》【这么长时间未下结论令我感到疑惑】

  3、很显然：企业合理利用深地税稽局的税收稽查程序管理产生漏洞打了一个时间差，因此提示：

  ①企业在接到税务机关的《税务检查通知书》千万不要惊慌，其实可以做大量的补救工作，没有时间则可以利用税务机关僵化的行政管理程序争取时间【如合理利用补充资料、听证、申请行政复议等程序取得时间】。也就是只要没有下结论通知书前都是企业的时间。

  ②税务机关在下达《税务检查通知书》后，应当立马调取账簿资料，尽快调查清楚作出《税务处理决定书》，不要给企业闪展腾挪的时间。

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